• Apparition des contrats de performance

Cette modification du Code des marchés publics fait apparaître le contrat global de performance afin de « remplir des objectifs chiffrés de performance » (article 73 CMP qui fait partie de la nouvelle section 3: « Marchés associant conception, réalisation et exploitation ou maintenance »). Pour ces contrats, la rémunération des titulaires du marché variera en fonction de l’atteinte ou non des objectifs de performance.

•  Introduction du dialogue compétitif en matière de maîtrise d’œuvre

Le décret prévoit la possibilité de recourir à la procédure de dialogue compétitif pour les marchés de maîtrise d’œuvre ayant pour objectif la réhabilitation d’un ouvrage ou la réalisation d’un projet urbain ou paysager (nouvel article 74).

L’article 56 traitant de la dématérialisation des marchés publics est réécrit : dorénavant, les entreprises répondant à un marché public de plus de 90 000 € concernant les fournitures ainsi que les services informatiques doivent répondre par voie électronique.

• Introduction de deux nouveaux critères d’attribution des marchés

Au titre des critères permettant de sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse, le décret introduit « les performances en matière de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture », disposition qui tend à favoriser les candidats s’approvisionnant localement.

De plus, le décret du 14 septembre ajoute également le critère des « coûts tout au long de vie, la sécurité d’approvisionnement, l’interopérabilité, et les caractéristiques opérationnelles ».

Le décret (article 16) permet désormais la présentation de variantes (lorsque celles-ci sont autorisées par le pouvoir adjudicateur) par des candidats sans présenter d’offres de base.

Le nouvel article 16 du CMP dispose que, sauf disposition contraire, la reconduction prévue dans un marché sera tacite et le titulaire ne pourra s’y opposer. Par conséquent, en cas de silence du pouvoir adjudicateur, le marché reconductible est automatiquement reconduit. L’introduction de cette disposition met fin à la jurisprudence Commune de Païta (CE n°205143, 29 novembre 2000).

• Le seuil de 4.000 €, pour combien de temps ?

Prenant en compte l’arrêt Perez (CE, n°329100 du 10 février 2010), le pouvoir réglementaire ramène  le seuil de dispense de publicité et de mise en concurrence à 4000 € (article 28 CMP) en conditionnant son usage aux hypothèses dans lesquelles « il est impossible ou manifestement inutile  [de lancer une procédure] en raison notamment de l’objet du marché, de son montant, ou du faible degré de concurrence dans le secteur considéré ».

Il est important de rappeler que la Commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République de l’Assemblée Nationale a proposé le 5 octobre le relèvement de ce seuil à 15 000 €. Le projet de loi doit être débattu en première lecture à l’Assemblée nationale le 11 octobre 2011.

La règle de double publication des avis de marché et d’attribution est également supprimée : seul le modèle européen devra désormais être utilisé. Toutefois, notons que le règlement d’exécution (UE) n°842/2011 édicté par la Commission le 19 août 2011 établit de nouveaux formulaires standard pour la publication d’avis dans le cadre de la passation de marchés publics et abroge le règlement n°1564/2005 auquel fait référence l’arrêté du 27 août 2011 pris sur le fondement du décret du 25 août. Ainsi, il faudra utiliser les nouveaux modèles de publicité mis en ligne par la Commission.

Le décret se conforme au droit européen s’agissant des délais de suspensions de signature prévus à l’article 80. Le pouvoir réglementaire prend ainsi acte de la décision du Conseil d’État qui avait déclaré contraire à la directive Recours les dispositions du a) du 2e du I de l’article 80 (CE, n°346405, 1^er juin 2011, Société Koné).  Ainsi, le respect du délai de standstill ne sera désormais plus exigé lorsque le marché sera attribué au seul candidat ayant participé à la consultation.

Le décret n° 2011-1104 du 14 septembre 2011relatif à la passation et à l'exécution des marchés publics de défense ou de sécurité introduit une nouvelle partie dans le CMP propre aux marchés publics de défense et de sécurité.