Un requérant doit informer le pouvoir adjudicateur de l’introduction de son recours en référé précontractuel pour pouvoir, par la suite, engager un référé contractuel si le marché a été signé.

Le litige portait en l’espèce sur la procédure adaptée engagée par la commune de Maizières-Lès-Metz  et ayant trait à un marché à bons de commande de nettoyage des réseaux de soufflage et de dégraissage des hottes et ventilations de plusieurs bâtiments municipaux.

Un candidat évincé, la société SDI Extraction, a introduit le 6 mai 2011, un référé précontractuel contre cette procédure. Toutefois, ce référé n’a pas été notifié à la ville, comme le prévoit l'article R. 551-1 du code de justice administrative. Le 10 mai 2011, le Juge des référés du Tribunal Administratif de Strasbourg a tout de même informé la ville de ce recours. Cette dernière a cependant fait savoir au juge que le contrat était déjà signé. Le requérant a maintenu son référé précontractuel, et a de surcroit engagé à titre subsidiaire un référé contractuel contre le marché signé.

Par une ordonnance du 1^er juin 2011, le Juge des référés a prononcé un non-lieu à statuer sur la demande en référé précontractuel du requérant, mais a fait droit au référé contractuel introduit.

La commune s’est en conséquence pourvu en cassation contre cette ordonnance.

Le Conseil d’État a rappelé que l'article L. 551-14 du code de justice administrative prévoit que le recours contractuel est ouvert au demandeur qui a introduit un référé précontractuel dès lors que le pouvoir adjudicateur n'a pas respecté la suspension déclenchée par la saisine du juge des référés ou ne s'est pas conformé à la décision du juge.

Mais, il a estimé « qu’il en va toutefois différemment lorsque le recours contractuel, présenté par un demandeur qui avait antérieurement présenté un recours précontractuel, est dirigé contre un marché signé durant la suspension prévue à l'article L. 551-4 alors que le pouvoir adjudicateur était dans l'ignorance du référé précontractuel en raison de la méconnaissance, par le demandeur, de ses obligations de notification prévues à l'article R. 551-1 ».

Ainsi, à cause de son inertie, la société se voit logiquement privé du référé précontractuel, mais de surcroît du référé contractuel. Le Conseil d’État a donc considéré que le référé contractuel du candidat était irrecevable, et a en conséquence annulé l’ordonnance.